سرپرستی کودکاین مقاله در مورد حق سرپرستى و نگهدارى کودک بعد از فروپاشی خانواده نوشته شده است. فهرست مندرجات۲ - حضانت در لغت ۳ - حضانت در نزد اهل اصطلاح ۴ - حضانت و رضاع ۵ - آرای فقها ۵.۱ - نظر فقهای شیعه ۵.۲ - نظر فقهای اهل سنت ۶ - حق تیمار داشت (حضانت) و ولایت ۷ - جنبه حق و تکلیفی نگهداری و تیمارداشت کودک ۸ - فلسفه نگهداری و تیمارداری ۹ - شرایط تربیت کننده و سرپرست ۹.۱ - عقل ۹.۲ - بلوغ ۹.۳ - آزاد بودن ۹.۴ - قدرت بر نگهداری و سرپرستی ۹.۵ - سلامت جسمانی ۹.۶ - شایستگی اخلاقی ۹.۷ - اسلام ۹.۸ - دلیل مهم فقیهان شیعه ۹.۹ - سکنی در محل ثابت ۱۰ - ازدواج نکردن مادر ۱۰.۱ - روایت مرسله منقری ۱۰.۲ - حدیث نبوی ۱۰.۳ - حدیث نبوی دیگر ۱۰.۴ - روایت داود ۱۱ - نگهداری و سرپرستی در صورت جدایی پدر و مادر ۱۱.۱ - سرپرستی و نگهداری کودک، در صورت جدایی پدر و مادر به طلاق ۱۱.۱.۱ - روایات دسته نخست ۱۱.۱.۲ - روایات دسته دوم ۱۱.۱.۳ - روایات دسته سوم ۱۱.۱.۴ - روایات دسته چهارم ۱۱.۱.۵ - روایات دسته پنجم ۱۱.۱.۶ - نقد و بررسی ۱۱.۲ - سرپرستی کودک در صورت مرگ پدر یا مادر ۱۱.۳ - سرپرستی کودک، در صورت مرگ پدر و مادر ۱۲ - پیامدهای حق سرپرستی و نگهداری ۱۲.۱ - هزینه خوراک ۱۲.۲ - هزینه نگهداری ۱۳ - روابط اجتماعی کودک ۱۴ - پایان دوره نگهداری و سرپرستی ۱۵ - پانویس ۱۶ - منبع ۱ - توضیح موضوع بحثوقتى بنيان خانواده فرو مى‌ريزد و آرامش روحى و روانى که زاده پيوند طبيعى زن و مرد است، تبديل به دل نگرانى مى‌گردد و زن و مردى که زينت يکديگرند، سبب عذاب همديگر مى‌شوند و آن هنگام که طلاق پايه‌هاى زندگى را ويران مى‌کند و يا مرگ گريبانگير يکى از دو رکن خانواده مى‌شود، قربانيان زيادى را به جا مى‌گذارد که نمى‌توان با بى تفاوتى از کنار آنها گذشت از جمله قربانيان، کودکان خانواده‌ا‌ند که ناگزير در گرداب حوادث دست وپا مى‌زنند و يارى مى‌خواهند. در برابر کودکان، که با آه و ناله، پدر و مادر را به زندگى فرا مى‌خوانند، به راستى چه بايد کرد؟ حال که کانون پرمهر خانواده و آغوش گرم پدر و مادر به آنها آرامش نمى‌دهد، کدام کانون براى آنان شايسته تر است؟ بارى، اين کودکان را به چه کسى بايد سپرد؟ پدر، مادر، خويشان يا جامعه؟ اين مسأله از زاويه‌هاى گوناگونى درخور بررسى است. البته فقيهان بزرگ، تلاشهاى بسيار براى حل اين مشکل کرده و آراى راهگشايى ارائه داده‌ا‌ند، امّا بايد اعتراف کرد که دشواريها همچنان خودنمايى مى‌کنند و براى برداشتن آنها از سر راه، نياز به تلاش گسترده، و تجديد نظر در ديدگاههاى فقهى است که اين لازمه دانش پويا و زنده و جاودانه است. تکامل و بالندگيِ ديدگاههاى فقهى، جز به تلاش همگانى و حرکت جديد، رخ نخواهد داد. ديدگاهها در اين که سرپرستى و نگهدارى کودکان وظيفه چه کسى است، بسيارند و در اين بين کشف ديدگاه ناب، کارى است دشوار. در اين مقاله سعى شده است که بحث ( حضانت) ريشه يابى شود و مبانى روايى و روانى مسأله مورد توجه قرار گيرد و نظريه‌ا‌ى پيشنهاد شودکه راهگشاى اين مشکل درعصر حاضر باشد، بر عالمان و طالبان علوم اسلامى است که بر اين امر همت گمارند و چراغى را برافروزند که در پرتو آن، راهيابى به حقيقت آسان گردد. اميدواريم که اين مقال نيز ما را به اين هدف نزديک کند. ۲ - حضانت در لغتحضانت، از حِضن گرفته شده و برابر فارسى آن، (پهلو) است، قسمت زير بغل تا برآمدگى لگن. به معناى نگهدارى چيزى مى‌باشد، همچون پرنده‌ا‌ی که از تخمهاى خود در زير بال نگهدارى مى‌کند: (حضن الطائر بيضه). هنگامى‌که زنى، بچه‌ا‌ش را در آغوش مى‌گيرد، گفته مى‌شود: (حَضَنت وَلَدها.) [۴]
مجمع البحرين، ج۶، ص۲۳۷ ـ ۲۳۸.
در حدیث آمده است: (عجبت لقوم طلبوا العلم حتّى اذا نالوا منه صاروا حُضّاناً لابناء الملوک.) در شگفتم از گروهى که در پى دانش مى‌روند و وقتى آن را به دست مى‌آورند، تربيت فرزندان پادشاهان را بر عهده مى‌گيرند. و به زنى که تربیت کودک را به عهده مى‌گيرد، (حاضنه) مى‌گويند. [۵]
نهاية ابن اثير، ج۱، ص۴۰۰ ـ ۴۰۱، اسماعيليان، قم.
۳ - حضانت در نزد اهل اصطلاحفقيهان (حضانت) را برابر همان معناى لغوى، معنى کرده‌ا‌ند و حضانت دراصطلاح ايشان عبارت است از: (حق نگهدارى و سرپرستى طفل که به شخصى واگذار مى‌شود.) و از نظر توسعه مفهومى، همه گونه نگهدارى از کودک را در بر مى‌گيرد: پاکيزگى، خورانيدن غذا و برآوردن نيازهاى غذايى، پوشش، تربيت، آموزش، ياد دهى آداب اجتماعى و…. شهید ثانی در تعريف حضانت مى‌نويسد: (الحضانة بفتح الحاء ولاية على الطفل والمجنون لفائدة تربيته و مايتعلّق به ا من مصلحته من حفظه و جعله فى سريره و رفعه وکحله ودهنه و تنظيفه و غسل خرقه و ثيابه و نحو ذلک.) [۷]
مسالک الافهام، شهيد ثانى، ج۱، ص۵۸۱، چاپ سنگى.
طريحى نيز، همين عبارت را ياد کرده و در پايان افزوده است: (وجميع مصالحه غير الرضاعة.) [۸]
مجمع البحرين، طريحى، ج۶، ص۲۳۷، مکتبة المرتضويه، تهران.
دکتر وهبة الزحيلى در تعريف حضانت مى‌نويسد: (… وشرعاً هى تربية الولد لمن له حق الحضانة او هى تربيته و حفظ من لايستقل بامور نفسه عما يوذيه لعدم تمييزه کطفل وکبير مجنون و ذلک برعاية شؤونه و تدبير طعامه و ملبسه و نومه تنظيفه وغسله و غسل ثيابه فى سنّ معيّنه و نحوها والحضانة نوع ولاية وسلطنة.) [۹]
الفقه الاسلامى وادلته، وهبة الزحيلى، ج۷، ص۷۱۷ ـ ۷۱۸، دارالفکر، دمشق.
ديگر فقيهان نيز، بسان همين عبارات را در تعريف حضانت آورده‌ا‌ند که نيازى به يادآورى آنها نيست. ۴ - حضانت و رضاعبا توجه به معنى لغوى و اصطلاحى حضانت، بى گمان، اين مفهوم شیر دادن را در بر مى‌گيرد، چون از شؤون نگهدارى کودک و شايد مهم ترين جنبه نگهدارى به شمار مى‌آيد. ولکن فقيهان، بين حق حضانت و رضاع، جدايى افکنده‌ا‌ند؛ از اين روى، امکان دارد کودک را براى شيرخوردن در اختيار زن ديگرى، غير از مادر، قرارداد، مثل اين که مادر مزد بيش ترى براى شيردادن از پدر درخواست کند. در چنين صورتى، اين پرسش مطرح است: آيا با از بين رفتن حق شيردادن، حق نگهدارى و سرپرستى هم از بين مى‌رود؟ ۵ - آراى فقهاآراى فقها در اين زمينه، گوناگون است: ۵.۱ - نظر فقهای شیعهمحقق در (شرايع)، در برداشته شدن حق حضانت در صورت يادشده ترديد کرده است و صاحب (جواهر)، علت ترديد را ناشى از اين مى‌داند که از سويى سرپرستى، به طور معمول، پيرو شيردادن است و جداکردن اين دو حق سبب عسر و حرج است و از ديگر سوى، اين دو حق جداى از يکديگرند. سپس نظر خود را چنين بيان مى‌کند: (سقوط حق سرپرستى و تيمارداشت، در اين صورت، به اصول و قواعد مذهب نزديک تر است زيرا سزاوار تر بودن پدر نسبت به تيمارداشت و سرپرستى فرزند به عنوان يک اصل، روشن است و آنچه از اين اصل به طور يقين خارج شده، سرپرستى مادر است که‌همراه با شيردادن باشد و در مورد شک، به اصل اولى که سزاوارتر بودن پدر باشد، رجوع مى‌کنيم.) شهيد ثانى نيز، در روشنگرى نظر محقق، روایت داود بن حصین را از امام صادق (علیه السلام) نقل مى‌کند، به اين شرح: (اگر پدر براى شيردادن فرزند خود، کسى را بيابد که به چهار درهم راضى باشد؛ اما مادر به پنج درهم، پدر حق دارد فرزند را از مادر بگيرد.) آن گاه نظر خود را بر خلاف نظر محقق بيان مى‌کند و به از بين نرفتن حق سرپرستى و تيمارداشت، نظر مى‌دهد؛ زيرا بر اين باور است که عسر و حرج به اندازه‌ا‌ى نيست که سبب از بين رفتن حق مسلّم مادر گردد و دایه مى‌تواند براى شيردادن به کودک نزد مادر برود، يا کودک را نزد وى ببرند. البته اگر هيچ راهى وجود نداشت، براى از بين نرفتن حق کودک، بايد حکم به برداشته شدن حق سرپرستى داد. [۱۲]
مسالک الافهام، ج۱، ص۵۸۴.
ابن ادريس نيز عقيده دارد که حق سرپرستى مادر، ربطى به مسأله شيردادن ندارد. ابوالصلاح حلبى مى‌نويسد: اگر مادر براى شيردادن فرزندش، به مزد مرسوم و معمول در بين مردم، راضى نشد، فرزند را براى شيردادن به ديگرى مى‌دهند، ولى در هر صورت، حق تيمارداشت و سرپرستى، بر عهده مادر خواهد بود. امام خمینی معتقد است «مادر در شیر دادن به فرزندش بر غیر‌مادر، اولویت دارد، درصورتی‌که متبرع باشد یا چیزی را طلب کند که غیر او آن را مطالبه می‌کند یا کمتر از آن مطالبه نماید. و اما اگر بیشتر مطالبه کند یا اجرت بخواهد و حال آن‌که زنی هست که تبرّعاً انجام می‌دهد، پدر حق دارد او را تسلیم به غیر‌مادر کند. و احوط (وجوبی) عدم سقوط حق حضانتی است که آن هم برای مادر ثابت هست؛ زیرا بین سقوط حق شیر دادن و ثبوت حق حضانت، منافاتی نیست.» [۱۵]
موسوعة الامام الخمینی، ج۲۳، تحریرالوسیلة، ج۲، ص۳۳۵، کتاب النکاح، القول:فی احکام الولادة و ما یلحق بها، مسالة ۱۲.
البته «اگر پدر از مادر با فسخ یا طلاق قبل از آن‌که دختر به هفت سال برسد، جدا شود حق مادر ساقط نمی‌شود مادامی‌که با دیگری ازدواج ننماید، پس اگر ازدواج نمود حق مادر از پسر و دختر، ساقط می‌شود و حضانت مال پدر می‌شود. و اگر شوهر دومی از او جدا شد، بعید نیست که حق مادر برگردد و احوط(استحبابی) آن است که تسالم و تصالح نمایند.» [۱۶]
موسوعة الامام الخمینی، ج۲۳، تحریرالوسیلة، ج۲، ص۳۳۶، کتاب النکاح، القول:فی احکام الولادة و ما یلحق بها، مسالة ۱۶.
۵.۲ - نظر فقهای اهل سنتفقيهان اهل سنت نيز، همين نظر را دارند و بر اين باورند که با تسليم کودک به دايه، حق سرپرستى به حال خود باقى خواهد بود. [۱۷]
الفقه الاسلامى و ادلته، وهبة الزحيلى، ج۷، ص۷۰۳.
اين ترديد و اختلاف نظر در بين فقيهان معاصر نيز وجود دارد: امام خمینی ، از بين نرفتن حق سرپرستى را موافق با احتیاط مى‌دانند و ناسازگارى، ميان از بين رفتن حق رضاع و باقى بودن حق سرپرستى نمى‌بينند. اما آيت اللّه خویی، بر اين باور است که حق سرپرستى، در صورتى که حق شيردهى از بين برود، از عهده مادر برداشته مى‌شود. بررسى: همان گونه که بيان شد، رضاع يکى از شؤون نگهدارى کودک است که پيرو زمينه‌هاى ويژه خودش است. حال، اگر مادر به دليلى، توانايى بر شيردادن کودک خويش را نداشته باشد،چرا حق سرپرستى از بين برود؟ سرپرستى و تيمار داشت، حق گسترده‌ا‌ى است که سويها و زاويه‌هاى گوناگونى دارد و امکان دارد به هر دليلى مادر نتواند به گونه مستقيم، همه جهتها و زواياى آن را بر عهده گيرد. آنچه مهم است، زير نظر گرفتن تربيت کودک و نگهدارى اوست و اين حق، به عنوان يک اصل، براى مادر مطرح است و تا دليل قطعى بر از بين رفتن آن نباشد، دليلى براى برداشته شدن آن از عهده مادر، وجود ندارد. البته در مورد رضاع، چون مسأله دستمزد مطرح است و دستمزد بر عهده پدر، در بعضى موارد که مادر بيش تر از ديگران مزد درخواست مى‌کند، پدر حق دارد فرزند را براى شيردادن به غيرمادر بسپارد. و اين حرف، ناظر به حق سرپرستى نيست؛ بويژه با توجه به اين که روايات صحيح بسيارى وجود دارد که حق سرپرستى را به مادر مى‌دهند، گرچه مفاد آنها گوناگون است: (۲ و ۷ سالگى و بعضى بطور مطلق) و لکن ثابت بودن اصل حق سرپرستى و نگهدارى براى مادر يک امر مسلّم است. بنابراين، نظر صاحب جواهر که اصل را سزاوارتر بودن پدر مى‌داند، مخدوش است؛ زيرا حق سرپرستى و تيمار داشت، چنانکه خواهد آمد، به جهت نگهداشت مصالح کودک است و ربطى به ساير حقوق، مثل حق ولايت پدر و جدّ ندارد از اين روى، همان گونه که پدر و جدّ، حق ولايت دارند، مادر هم حق سرپرستى، نگهدارى و تيمار داشت دارد و از بين رفتن اين حق، دليل قطعى و روشن مى‌خواهد. ۶ - حق تيمار داشت (حضانت) و ولايتدر اصطلاح فقيهان، دو واژه، به طور جداگانه در مورد کودک به کار مى‌رود: حضانت و ولايت. همان گونه که بيان شد، حضانت ناظر به نگهدارى کودک است اما ولايت، مربوط به نظارت بر اموال و ازدواج است. يعنى بر اساس حق ولايت، ولى، مى‌تواند به نمايندگى از سوى کودک، اداره اموال او را به عهده بگيرد و در محدوده، قانون تصرف کند. بلى، در کلمات فقها، از حضانت نيز، به نوعى ولایت تعبير شده است، [۲۱]
الفقه الاسلامى وادلته، ج۷، ص۷۱۸.
لکن اطلاق ولايت بر حضانت، با ولايت اصطلاحى که بيان شد، فرق دارد، گرچه بين حضانت و ولايت رابطه مستقيم وجود دارد؛ (ميزان توان مالى کودک و چگونگى مصرف آن در چگونگى حضانت، اثر مستقيم مى‌گذارد.) بنابراين، در مورد کودک به گونه‌ا‌ى بايد سازش و آشتى برقرار کرد، تا ناسازگارى، بين کسى که حق ولايت دارد و کسى که حق حضانت دارد، پيش نيايد که مصالح کودک به خطر افتد.۷ - جنبه حق و تکليفى نگهدارى و تيمارداشت کودکمنظور از (حق) در اين جا، همان اقتدار اعتبارى است که از سوى قانونگذار به شخص واگذار مى‌شود و منظور از ( تکلیف)، وظايفى است که قانونگذار بر عهده مکلف مى‌گذارد و به او امر و نهی مى‌کند. حق نگهدارى و سرپرستى کودک، از حقوقى است که احکام تکليفيِ ويژه‌ا‌ى را به دنبال دارد. اين حق، از يک سوى، به کودک تعلق مى‌گيرد و از ديگر سوى به مادر و از سوى ديگر، به پدر تعلق مى‌گيرد. نگهداشت اين سويهاى سه گانه، احکام خاصى را به دنبال مى‌آورد، در مثل، کسى حق ندارد کودک را از شخص نگهدارنده و تيمارگر بگيرد. گاه آن کس که وظيفه تيمارگرى و نگهدارندگى دارد، به اين کار واداشته مى‌شود و بايد آن را انجام دهد، و يا اين که مادر مى‌تواند از سرپرستى و نگهدارى کودک سرباز بزند، ولى پدر نمى‌تواند. در قانون مدنی ایران، ماده ۱۱۶۸، به اين امر به روشنى اشاره شده است: (نگهدارى و سرپرستى کودک،هم حق و هم تکليف پدر و مادر است.) در ماده ۱۲۸۷ آمده: (پدر و مادر، مکلف هستند در حدود توانايى خود، به تربيت کودکان خويش بپردازند و نبايد آن را رها بگذارند.) به ديگر سخن شارع مقدس، قدرتى به پدر و مادر بخشيده است که بتوانند از فرزند خود نگهدارى کنند و اين، براى نگهداشت حق کودک، (حق کودک) است و يک سلطه طبيعى بر طفل نيست. از اين روى، در پاره‌ا‌ى از روايات هم، (حق فرزند بر پدر و مادر) به کار رفته است [۲۲]
نهج البلاغه، فيض الاسلام، ص۱۲۷۴.
و اين نشان دهنده بايستگى نگهداشت مصالح کودک است.حال اين سؤال مطرح مى‌شود: اگر تيماردارى و نگهدارى کودک حق است، آيا مى‌توان آن را از دوش برداشت؟ آنچه از روايات و سخنان فقيهان استفاده مى‌شود، مادر مى‌تواند حق نگهدارى و تيماردارى را از دوش خويش بيفکند، ولى پدر نمى‌تواند. امام صادق(علیه السلام) مى‌فرمايد: (… المرأة احق بالولد الى ان يبلغ سبع سنين الاّ ان تشاء المرأة.) صاحب جواهر، مى‌نويسد: (مادر مى‌تواند حق نگهدارى و تيماردارى کودک را از دوش خود بردارد، ولى پدر نمى‌تواند و بايد او را واداشت.) امام خمینی در پاسخ به این استفتاء که: «آیا محکمه می‌تواند پدر و مادر ممتنع از حضانت را مجبور نماید که به حق الحضانه عمل نمایند یا خیر؟» می‌نویسند: «بسمه تعالی، صرف حق الحضانه در آن مقدار که فقط حق من له الحضانه است، قابل الزام و اجبار نیست، بلکه صاحب حق می‌تواند از حق خود بگذرد و از حضانت صرف‌نظر نماید، ولی نسبت به حق فرزند در تر و خشک کردن وی و در تربیت و نگهداری و حفظ او اگر من علیه الحق امتناع ورزد، حاکم شرع می‌تواند او را الزام به رعایت حق فرزند نماید.» آقاى خويى مى‌نويسد: (نگهدارى و سرپرستى که حق مادر است، مى‌شود از عهده برداشت، اما نگهدارى و سرپرستى که حق پدر است، نمى‌شود از عهده برداشت.) از فقيهان اهل سنت هم نقل شده است: مادر بر نگهدارى و سرپرستى کودک، واداشته نمى‌شود، مگر اين که زمينه و شرايط به گونه‌ا‌ى باشد که تنها مادر بايد به تربيت کودک بپردازد. شمارى از فقيهان اهل سنت بر اين باورند که: مادر، در هر حال و در هر شرايطى، به تربيت کودک، واداشته مى‌شود. [۲۸]
الفقه الاسلامى وادلته، ج۷، ص۷۳۳.
نتيجه: اداره و سرپرستى کودک، بر دوش سه شخص بار است و تنها مادر مى‌تواند آن را از دوش خود بردارد. نگهداشت حق کودک، يک اصل است که احکام تکليفى ويژه‌ا‌ى را در پى دارد. مادر در صورت پذيرش، به آن مکلف مى‌شود، پدر هم احکام تکليفى ويژه‌ا‌ى را دارد: يعنى (تکليف)، بر (حق) استوار است. ۸ - فلسفه نگهدارى و تيماردارىآيا در نگهدارى و سرپرستى، نگهداشت مصلحت کودک بر همه چيز مقدم است؟ و تشريعِ حق نگهدارى، براى رشد و تربيت کودک است؟ بنابراين، در موارد ناسازگارى حقوق، حق کودک مقدم بر ديگر حقوق است؟ در روايات و سخنان فقيهان، به اين نکته اشاره شده است: امام علی (علیه السلام) مى‌فرمايد: (ومن رحمته انّه لما سلب الطفل قوّة النهوض والتغذّى جعل تلک القوة فى امّه ورقّقها عليه لتقوم بتربيته وحضانته فان قسا قلب ام من الامهات لوجب تربية هذا الطفل وحضانته على سائر المؤمنين.) از نشانه‌هاى رحمت خداوند اين است که چون توانايى حرکت و تغذيه را از کودک گرفته، اين توان را در مادر قرار داده و او را به کودک مهربان کرده، تا تربيت و نگهدارى او را به عهده بگيرد. پس اگر مادرى سنگدل بود (و مصالح کودک به خطر افتاد) نگهدارى و تربيت کودک بر ديگر مؤمنان واجب است. دکتر وهبة الزحيلى از علماى اهل سنت مى‌نويسد: (الاُم احق بحضانة الولد بعد الفرقة بطلاق او وفاةٍ بالاجماع لوفور شفقتها الاّ ان تکون مرتدّه او فاجرة فجوراً يضيع الولد به کزنا و غنا وسرقة ونياحة او غيرمأمونة بان تخرج کل وقت و تترک الولد ضائناً.) [۳۰]
الفقه الاسلامى وادلته، ج۷، ص۷۲۰.
مادر، پس از جدايى پدر و مادر، به طلاق يا وفات، به اتفاق علما، در تربيت و نگهدارى کودک، بيش تر سزاوار است؛ زيرا مهربانى و دوستى او، از همگان افزون تر است، مگر اين که مرتد باشد، يا به گونه‌ا‌ى فاسق باشد که حق فرزند، از بين برود، مانند: زنا، آوازه خوانى، دزدى، خوانندگى در مجالس تعزیه، يا اين که در کنار او امنيت نداشته باشد، مانند تنها گذاردن کودک و…. صاحب جواهر، درباره علت فتوای مشهور: (سرپرستى و نگهدارى پسر تا دو سالگى و دختر، تا هفت سالگى، به عهده مادر است) مى‌نويسد: (اذ الوالد انسب بتربية الذکر وتأديبه کما انّ الوالدة انسب بتربية الانثى وتأديبه ا.) زيرا پدر نسبت به تربيت پسر، شايستگى بيش ترى دارد و مادر، براى تربيت دختر، سزاوارتر است. بنابراين، از مجموع اين سخنان استفاده مى‌شود که در نگهدارى و تربيت کودک، نگهداشت مصالح وى مقدم بر ساير مسائل است. در حقيقت، در تربيت و نگهدارى از نظر شرعى، به گونه‌ا‌ى هماهنگى با طبيعت صورت گرفته است. و چنانکه خواهد آمد شرايطى که فقيهان براى تربيت کننده و نگهدارنده بيان مى‌کنند و همچنين زمانى را که براى پايان مدت نگهدارى و سرپرستى ياد کرده‌ا‌ند، مؤيّد اين نکته است که در فلسفه سرپرستى، نگهدارى و تربيت، به طور عمده مصلحت کودک مطرح است. ييادآورى: دانستن فلسفه تيماردارى و نگهدارى (حضانت) در استدلالهاى فقهى براى احکام (حضانت) کاربرد دارد، چنانکه صاحب جواهر به همين نکته استدلال کرده بود. ۹ - شرايط تربيت کننده و سرپرستشخصى که نگهدارى و سرپرستى کودک را به عهده مى‌گيرد، بايد داراى شرايطى باشد، از جمله: ۹.۱ - عقلبه طور طبيعى کسى که مى‌خواهد نگهدارى و تربيت کودک را به عهده بگيرد، بايد از سلامت عقلى برخوردار باشد وگرنه مصالح کودک به خطر مى‌افتد و فلسفه حضانت از بين مى‌رود. فقيهان نيز، اين شرط [۳۲]
موسوعة الامام الخمینی، ج۲۳، تحریرالوسیلة، ج۲، ص۳۳۶، کتاب النکاح، القول:فی احکام الولادة و ما یلحق بها، مسالة ۱۶.
را پذيرفته‌ا‌ند. مذاهب چهارگانه اهل سنت هم، بر اين شرط اتفاق نظر دارند. [۳۳]
الفقه على المذاهب الاربعه، عبدالرحمن جزيرى، ج۴، ص۵۹۶ ـ ۵۹۷، داراحياء التراث العربى، بيروت.
شمارى از فقهاى شیعه هم، اين شرط را ياد کرده‌ا‌ند و ادعاى اتفاق نظر بر آن دارند، مانند: شهيد ثانى، [۳۴]
مسالک الافهام، ج۱، ص۵۸۲.
علامه،صاحب مدارک، صاحب حدائق، و صاحب جواهرهم، در اين مورد ادعاى اجماع کرده است. لکن پس از ردّ نظر شهيد ثانى در مورد جنون ادوارى که مى‌نويسد: (در زمان نبود جنون (اگر زمان جنون زياد نباشد) نبايد بازدارنده‌ا‌ى از حق سرپرستى و نگهدارى وجود داشته باشد.)چنين اظهار مى‌دارد: (اگر شرط عقل، اجماعى نبود، در مورد مجنون کامل هم امکان داشت که بگوييم: بازدارنده‌ا‌ى از حق سرپرستى و نگهدارى او نيست؛ زيرا حق نگهدارى و سرپرستى هم، مانند ديگر امورِ مربوط به مجنون، به ولى او واگذار مى‌شود.) با توجه به اين که حق سرپرستى و نگهدارى از حقوقى است که درخور نقل و انتقال نيست، سخن صاحب جواهر در اين مورد پذيرفتنى نيست، از اين روى در صورت مرگ هم، حق سرپرستى و نگهدارى به وارث منتقل نمى‌شود. ۹.۲ - بلوغاين شرط با توجه به اين که از شرايط عامه تکلیف است، در مورد حق سرپرستى هم اين شرط اتفاقى است، گرچه در موردى که سرپرست و نگهدارنده، پدر يا مادرند، بايستگى اين شرط بى معنى خواهد بود، لکن امکان دارد در بعضى از انگاره‌ها، بويژه، بر مبناى اهل سنت، اين شرط تصور بشود؛ زيرا بر مبناى اهل سنّت، چنانکه خواهد آمد، زنان در نگهدارى و سرپرستى مقدم بر مردان هستند؛ از اين روى، امکان دارد عمه يا خاله نابالغ، وجوداشته باشد، قبل از پدر يا جدّ پدری. ۹.۳ - آزاد بودناولی و احق بودن مادر در امر حضانت فرزند در صورتی است که حر باشد [۳۹]
موسوعة الامام الخمینی، ج۲۳، تحریرالوسیلة، ج۲، ص۳۳۶، کتاب النکاح، القول:فی احکام الولادة و ما یلحق بها، مسالة ۱۶.
گرچه اين شرط در زمان ما موضوعيت ندارد، ولى اشاره اجمالى به آن خالى از فايده نيست. بايستگى نگهداشت اين شرط، بين فقها اتفاقى است و مهم ترين دليل فقيهان در اين مورد، ولايت نداشتن عبد، بر آزاد است.ولکن رواياتى که وارد شده درباره حق سرپرستى نداشتن پدر است در صورتى که آزاد نباشد و در اين روايات، اشاره‌ا‌ى به مادر، در صورتى که غير آزاد باشد، نشده است. تنها يک روایت وجود دارد که معلوم نيست از کدام امام(علیه السلام) نقل شده و مضمون آن اين است: (عن جميل و ابن بکير جميعاً فى الولد من الحر والمملوکة قال يذهب الى الحرّ منهما.) بنابراين، با توجه به اين که در مورد حق نگهدارى و سرپرستى گفتيم: نگهداشت مصالح کودک بر همه چيز مقدم است؛ اگر مادر کنیز باشد، بعيد نيست که بگوييم حق سرپرستى و نگهدارى او باقى خواهد بود، گرچه ولايت بر کودک به عهده شخص آزاد است؛ زيرا بنده حق تصرف در اموال را ندارد، اما در نگهدارى و تيمارداشت کودک، چون جنبه نگهدارى و مهرورزى مادر مطرح است، اگر چه کنيز باشد، نقصى در تربيت و نگهدارى به وجود نمى‌آيد. ۹.۴ - قدرت بر نگهدارى و سرپرستىگرچه قدرت ازشرايط عامه تکليف است، ولى فقهاى شيعه، درباره نگهدارى، اين شرط را نياورده‌ا‌ند. اما شمارى از فقهاى اهل سنت، اين شرط را ياد کرده‌ا‌ند و گفته‌ا‌ند: (اگر شخصى به خاطر زيادى سن، ناتوان از نگهدارى و سرپرستى باشد، نمى‌تواند تيمارداشت کودک را به عهده بگيرد.) [۴۳]
الفقه الاسلامى وادلته، ج۷، ص۷۲۶.
۹.۵ - سلامت جسمانىشخص تيماردار و نگهدارنده به بیماریهای واگيردار و کهنه، گرفتار نباشد. شهيد ثانى در اين باره مى‌نويسد: (آيا بيماريِ واگيردار و کهنه، مانند جنون است؟ يعنى بازدارنده از نگهدارى اند، يا خير؟ دو احتمال وجود دارد: ۱. بازدارنده است؛ زيرا هر دو مانع از مباشرت در حضانت مى‌شوند. ۲. چون احتمال به بود اين بيماريها وجود دارد، به خلاف جنون، پس اصل، از بين نرفتنِ حق نگهدارى و ولايت است.) [۴۴]
مسالک الافهام، ج۱، ص۵۸۲.
و آن طور که نقل شده است شهيد اول هم، در قواعد، از قول بعضى اين شرط را بيان کرده و به حديث نبوى استناد جسته است: (فرّ من المجذوم فرارک من الاسد.) اما صاحب حدائق، پس از نقل عبارت قواعد، اين شرط را نمى‌پذيرد. صاحب جواهر، پس از نقل عبارات فقيهان، اين شرط را نمى‌پذيرد و اطلاق ادلّه را در اين مورد حاکم مى‌داند و ابراز شگفتى مى‌کند از اين که فقيهان در اين جا اين شرايط را يادآور مى‌شوند، اما در باب رضاع، با اين که با نگهدارى و سرپرستى از نظر ملاک يکى است اين گونه شرطها را يادآور نمى‌شوند. ۹.۶ - شايستگى اخلاقىهمان گونه که پيش از اين بيان شد، تربيت کودک از شاخه‌هاى نگهدارى و سرپرستى است، يعنى سرپرست و نگهدارنده، وظيفه تربيت کودک را هم به عهده دارد. بنابراين، اگر سرپرست و نگهدارنده، سلامت اخلاقى نداشته باشد، تربيت کودک در معرض خطر قرار مى‌گيرد. در سخنان فقيهان، از اين مورد، با عنوان: شرط بودن يا نبودن عدالت، ياد شده است. گروهى از فقيهان، عدالت را در سرپرست و نگهدارنده، لازم دانسته‌ا‌ند، مانند: شیخ طوسی، علامه حلی، [۴۹]
تحرير الاحکام، علامه حلى، ص۴۴.
صاحب مدارک، صاحب حدائق و….شمارى ديگر از فقيهان نيز، عدالت را لازم نمى‌دانند دليل مهم آنان اين است: تيماردارى و نگهدارى کودک از مهربانى مادر سرچشمه مى‌گيرد و ربطى به عدالت ندارد، مانند: علامه حلّى در قول ديگرى که از او نقل شده است، فخرالمحققين، [۵۳]
ايضاح الفوائد، فخرالمحققين، ج۳، ص۲۶۵، اسماعيليان، قم.
صاحب جواهر و….شمارى از فقيهان، فاسق نبودن را شرط دانسته‌ا‌ند، نه عدالت را، مانند شهيد ثانى. [۵۵]
مسالک الافهام، ج۱، ص۵۸۲.
شمارى از فقيهان اهل سنت، فاسق نبودن، عفت ، امانت و… را که يادآور شده‌ا‌ند، احتمال مى‌رود به اين شرط اشاره دارند. [۵۶]
الفقه على المذاهب الاربعه، ج۴، ص۵۹۷ ـ ۵۹۸.
از مجموع سخنانى که نقل شد، روشن مى‌شود شرط بودن عدالت يا شرط نبودن آن، مستند به روايت، يا نص خاصى در مسأله نيست و فقها، در پذيرفتن و نپذيرفتن، به فلسفه ٌحضانت نظر دارند بنابراين، در مسأله سرپرستى و نگهدارى بايد نکاتى از نظر اخلاقى در سرپرست و نگهدارنده مراعات شود که در تربيت او اثر گذار است. در مثل اگر مادر يا پدرى معتاد، يا اهل مجالس گناه و… باشند، بى گمان، شايستگى سرپرستى و نگهدارى کودک را ندارند. ولى اگر صفت زشت او يا گناهى که انجام مى‌دهد، به گونه‌ا‌ى نيست که در تربيت کودک نقش اساسى بازى کند، معلوم نيست چنين گناهى، وى را از حق نگهدارى محروم کند و اطلاق ادلّه حضانت، در اين جا، جارى است، گرچه اين شخص از عدالت شرعى که موضوع بعضى از احکام است، مى‌افتد. البته بازشناخت چگونگى اين ويژگيها به عهده عرف و اجرا کننده آن، در دوران حاکميت اسلام، با محاکم قضايى خواهد بود. ۹.۷ - اسلامفقيهان اماميه در مورد شرط بودن اسلام، [۵۷]
موسوعة الامام الخمینی، ج۲۳، تحریرالوسیلة، ج۲، ص۳۳۶، کتاب النکاح، القول:فی احکام الولادة و ما یلحق بها، مسالة ۱۶.
ادعاى اتفاق دارند و به روشنى اشاره کرده‌ا‌ند که سرپرست و نگهدارنده کودک، بايد مسلمان باشد، از جمله: شيخ طوسى،شهيد ثانى، [۵۹]
مسالک الافهام، ج۱، ص۵۸۱.
صاحب مدارک،صاحب حدائق.ولکن در پذيرش اين شرط، بين فقهاى اهل سنت اختلاف است: شافعیان و حنبلیان اين شرط را پذيرفته‌ا‌ند و اما حنفیان و مالکیان، اين شرط را قبول ندارند و به روايتى استدلال کرده‌ا‌ند که پیامبر (صلی الله علیه و اله و سلم) کودکى که پدر او مسلمان و مادرش کافر بود را در سرپرست مخيّر فرمودند و کودک، در ابتدا به سوى مادر رفت، اما بعد، پيغمبر بر هدايت او دعا فرمودند و او به پدر گرويد. اينان بر اين نظرند که انگيزه و سرچشمه نگهدارى و سرپرستى کودک، مهربانى است که ربطى به دین ندارد. ۹.۸ - دليل مهم فقيهان شيعهدليل مهم فقيهان شيعه و کسانى که اين شرط را پذيرفته‌ا‌ند، آيه و روايت زير است: (ولن يجعل اللّه للکافرين على المسلمين سبيلا.) (الاسلام يعلو ولايعلى عليه.) بنابراين، چون سرپرستى و نگهدارى، به گونه‌ا‌ى سلطه است، به اين دو دليل که بيان شد بايد از بين برود. صاحب جواهر، بعد از ذکر اين دو دليل، مى‌نويسد: (… مسلمان از کافر براى نگهدارى کودک مسلمان سزاوارتر است؛ زيرا ترس از اين است که در کودک، روحيه‌ا‌ى به وجود آيد که سبب انحراف در عقيده وى شود و برابر اخلاق و ملکاتِ او (کافر) رشد کند.) ييکى از حقوقدانان مى‌نويسد: (درشرايطى که اسلام، فقط به اسلام شناسنامه‌ا‌ى خلاصه مى‌شود، چه فرقى بين مسلمان و کافر در حضانت است؟ [۶۵]
حقوق مدنى، ناصر کاتوزيان، ج۲، ص۱۷۳، شرکت انتشار، تهران.
حال با توجه به سخنانى که نقل شد، بايد به بررسى مطلب بپردازيم: ۱. منظور از اسلام در اين گونه موارد چيست؟ ۲. جايگاه اين شرط چگونه است؟ بى گمان وقتى از شرط اسلام در مورد چيزى سخن به ميان مى‌آيد، بايد توجه داشت که منظور وجود اسلام کامل نيست، بلکه منظور اين است که شخص ایمان به اسلام داشته باشد حال چنين انسانى از نظر عمل دينى مراتب مختلفى دارد، چنانکه اشخاصى که پيرو اديان ديگر، باشند نيز، چنين هستند؛ از اين روى، وقتى شخصى نام مسلمان بر خود مى‌گذارد، نشانه‌ا‌ى هر چند ضعيف از گرايش دينى اوست و قانونگذار حق دارد که چنين شرطى را بگذارد، بويژه با توجه به تغيير انسانها در طول زمان. از اين روى چه بسا، مسلمانى، امروز شخصى بى بندوبار باشد، اما فردا دگرگون شود و به خود آيد که چنين احتمالى، در کافر کم تر مى‌رود. بنابراين، شرط بودن اسلام در نگهدارى و سرپرستى کودک، خالى از فايده نيست و نمى‌توان گفت: کسى که مسلمان شناسنامه‌ا‌ی است فرقى با غير مسلمان ندارد. در ضمن حقوقدان محترم، مراد خود را از شناسنامه‌ا‌ى بودن بيان نکرده است. حال با توجه به آنچه بيان شد، بايد ببينيم جايگاه اين شرط در مسأله حضانت چيست؟ همان گونه که پيش از اين بيان شد، نگهدارى دو جنبه دارد: نگهدارى جسمى و تربيت. بى گمان، گرايشهاى فکرى و عقيدتى يک شخص در تربيت اثر دارد و کودک در سالهاى ويژه‌ا‌ى از عمر خود، شايستگى بيش ترى براى فراگيرى و تربيت دارد. در ماهها و سالهاى نخستين، مادر، به جسم کودک توجه بسيار دارد و در برهه‌ا‌ى کودک نقش پذير مى‌شود و شخصيت وى، کم کم شکل مى‌گيرد، در اين سن، زير نظر مسلمان باشد، با اخلاق اسلامى رشد مى‌کند، زير نظر کافر باشد، با اخلاق غير اسلامى رشد مى‌کند. در اين سن، يعنى سن اثرپذيرى روحى، زير نظر کافر باشد، بر خلاف ادله نفى سلطه است. بله، اگر کودک تنها به تأمين امور جسمى‌نيازمند باشد، مى‌توان احتمال داد که شرط اسلام ضرورى نباشد، زيرا در اين گونه موارد، سلطه‌ا‌ى نيست، تا دليل نفى سلطه آن را نفى کند و شخصى که تنها امور جسمى کودک را رسيدگى مى‌کند، عرف نمى‌گويند که او سلطه دارد و گرنه کار کردن شخص مسلمان براى کارفرماى کافر هم نبايد جايز باشد. البته، اگر در اين موارد هم، به گونه‌ا‌ى برترى کافر بر مسلمان باشد، دليلهاى نفى سلطه، جارى خواهند بود، لکن تنها، بر آوردن نيازهاى جسمى، مصداق سلطه نيست. مگر اين که در برآوردن نيازهاى جسمى کودک مسائل غير اسلامى به کار گرفته شود، مانند اينکه خانواده غيرمسلمان يا آن زن غير مسلمان، شراب بنوشد و کودک از جهت آلوده شدن به خمر در امان نباشد. اما اگر زن غيرمسلمان، مورد اطمينان است، با دليلهاى نفى سلطه نمى‌تواند او را سرپرستى و نگهدارى کودک، بازداشت. درباره شیر خوردن کودک از زن غيرمسلمان، رواياتى وجود دارد که مى‌توان از آنها به عنوان مؤيد اين بحث استفاده کرد، بويژه با توجه به اين که نقش شير، در تشکيل شخصيت کودک، در خور انکار نيست. راوى مى‌گويد: از امام صادق(علیه السلام) پرسيدم: آيا مى‌توان از زن یهودی، نصرانی و مشرک، براى شيردادن به کودک، استفاده کرد؟ امام صادق (علیه السلام) مى‌فرمايد: (لابأس وقال امنعوهم من شرب الخمر.)اشکالى ندارد، ولى بايد جلوى شراب نوشى وى را گرفت. از امام صادق(علیه السلام) نقل شده است که فرمود: (لاتسترضع الصبى المجوسيه و تسترضع اليهودية والنصرانية ولايشربن الخمر يمنعن من ذلک.) براى شيردادن بچه از زن مجوسى استفاده نکنيد، اما از يهودى و نصرانى اگر شراب نمى‌نوشند، استفاده کنيد. بنابراين، از اين روايات فهميده مى‌شود که کافر بودن، بازدارنده نيست، بلکه جهتهاى ديگر، مانند: شراب نوشيدن، براى شيردادن مانع است. معلوم مى‌شود که تنها شيردادن، صدق سلطه کافر بر مسلمان نمى‌کند و با همان فرضى که بيان شد، نگهدارى و سرپرستى هم در سالهاى نخستين، همين حکم را دارد. يادآورى: بحث ما بر اين انگاره استوار است که دليل خاصى بر بازدارندگى کافر از سرپرستى و نگهدارى نباشد و تنها به دليلهاى نفى سلطه استناد بشود و گرنه اگر دليل خاصى پيدا شود، پيرو دليل خواهيم بود. صاحب جواهر، بر اين باور است که: در مورد کافر نص صريحى بر بازداشتن وى از نگهدارى و سرپرستى نيست، لکن چون کافر نمى‌تواند ولايت بر مسلمان داشته باشد، از نظر ملاک، از عبد و کنیز، پايين تر است. ۹.۹ - سکنى در محل ثابتشخصى که سرپرستى کودک به عهده اوست، جابه جايى وى از محلّى به محل ديگر، شرايطى دارد. اين مسأله در صورتى مطرح مى‌شود که حق نگهدارى و سرپرستى به عهده مادر باشد. در اين مورد، دو فرض مطرح است: الف. مادر از محلّى به محل ديگر برود. ب. پدر، از جايى به جايى ديگر برود. در مورد اين شرط، سخنان فقيهان، هم پراکنده و هم ابه ام دارد؛ زيرا در مسأله دليل روشنى وجود ندارد. در باره انگاره نخست، شیخ طوسی مى‌نويسد: (اگر سفر مادر از روستا به شهر است، او، سزاوارتر است براى نگهدارى کودک و اگر سفر، وى از شهر به روستاست، پدر شايستگى نگهدارى دارد؛ چون زندگى در روستا، سبب مى‌شود کودک از آموزش و تربيت، باز بماند و اين ديدگاهى، ديدگاه قوى است.) بى گمان منظور شيخ و ديگران که اين ديدگاه را نقل کرده‌ا‌ند، شهر و روستا نيست، بلکه، منظور جايى است که از نظر اجتماعى، پايين تر و بالاتر است. در چند جمله قبل نيز، شيخ طوسى نوشته: (اگر مادر به محلّى مسافرت کند که نمازش شکسته است حق حضانت او باطل مى‌شود.) شهيد ثانى، پس از استناد اين قول به شيخ، اظهار نظرى نکرده است. [۷۱]
مسالک الافهام، ج۱، ص۵۸۲.
صاحب مدارک، بر اين باور است که مسأله دليل روشنى ندارد. صاحب جواهر، اين شرط را نمى‌پذيرد و اطلاق دليلهاى حضانت را حاکم مى‌داند. و شيخ هم در کتاب خلاف، همين قول را مى‌پذيرد. [۷۴]
الخلاف، شيخ طوسى، ج۳، ص۸۳، دائرة المعارف الاسلاميه.
فقهاى اهل سنّت: شافعيه و حنابله و مالکيه بر اين باورند که اگر مادر بخواهد مسافرت کند، بايد کودک را نزد ولى بگذارد. [۷۵]
الفقه على المذاهب الاربعه، ج۴، ص۶۰۰ ـ ۶۰۲.
در مورد انگاره دوم نيز، گروهى از فقيهان بر اين باورند که: اگر پدر مسافرت مى‌کند، حق سرپرستى و نگهدارى مادر از بين مى‌رود؛ زيرا او حق دارد بچه را با خود ببردو گروهى هم بر اين باورند که حق نگهدارى و سرپرستى مادر از بين نمى‌رود. در هر حال، همان طور که گفته شد، مسأله دليل روشنى ندرد و استدلال فقها هم، چه موافق و چه مخالف، بر محور فلسفه حضانت دور مى‌زند. بنابراين، در اين مسأله بويژه با توجه به شرايط اين زمان و آسان بودن ارتباط، نمى‌توان نظر قاطعى ارائه داد که مصلحت کودک کدام است؟ و به تر است در ابتدا، اين گونه موارد با سازش و آشتى حل شود و سپس اگر هماهنگى حاصل نشد، مراجع قضائى، مشکل را حل کنند. ۱۰ - ازدواج نکردن مادردر صورتى که نگهدارى کودک به عهده مادر باشد، اگر مادر ازدواج کند و پدر زنده باشد، حق سرپرستى مادر از بين مى‌رود. اين حکم بين فقهاى شیعه اجماعى است. شیخ مفید، شیخ طوسی، [۷۷]
الخلاف، ج۳، ص۸۳ ـ ۸۴.
[۷۸]
نهاية الاحکام، ص۲، کتاب النکاح.
محقق، علامه، ابن ادریس، شهيد ثانى، [۸۲]
مسالک الافهام،ج۱، ص۵۸۲.
صاحب مدارک، صاحب حدائق [۸۵]
حدائق الناضره، ج۲۵، ص۹۲.
و صاحب جواهر بر اين اتفاق، به روشنى اشاره دارند.مستند اين حکم، رواياتى است که از شيعه و سنى، نقل شده است: ۱۰.۱ - روايت مرسله منقرى(سُئِل ابوعبداللّه(علیه السلام) عن الرجل مطلّق امرأته وبينهما ولد ايّهما احق؟ قال: المرأة احق بالولد مالم تتزوّج.) از امام صادق(علیه السلام) پرسش شد درباره مردى که زن خود را طلاق مى‌دهد و فرزندى دارد، کدام يک نسبت به فرزند سزاوارترند؟ حضرت فرمود: زن، مادامى‌که ازدواج نکرده، سزاوارتر است. شهيد ثانى و صاحب جواهر، به اين حديث استناد کرده‌ا‌ند و بر خلاف ارسال آن، مورد عمل قرار گرفته است. ۱۰.۲ - حديث نبوىحديث نبوی از طريق عامه نقل شده است. (الام احقّ بحضانة ابنها مالم تتزوّج.) [۹۰]
المستدرک، باب ۵۸، احکام الاولاد، ح۵.
مادر، تا هنگامى‌که ازدواج نکرده، به نگهدارى کودک سزاوارتر است. ۱۰.۳ - حدیث نبوی دیگردر نبوى ديگر، پيامبر(صلی الله علیه و اله و سلم) در پاسخ پرسش مادرى در باره نگهدارى فرزندش، مى‌فرمايد: (اَنت احق به ما لم تنکحى.) [۹۱]
سنن بيهقى،ج۸، ص۴.
تو، تا ازدواج نکرده‌ا‌ى، سزاوارترى. ۱۰.۴ - روایت داودروايتى را داوود رقّی از امام صادق(علیه السلام) نقل مى‌کند به اين مضمون: (زن آزاده‌ا‌ى با عبدى ازدواج کرد و صاحب فرزند شد و از او طلاق گرفت و دوباره ازدواج کرد. عبدپس از ازدواج دوباره او، خواست بچه را از او بگيرد، حضرت فرمود: (ليس للعبد ان يأخذ منها ولدها وان تزوجّت حتى يعتق.) عبد، حق گرفتن فرزند را ندارد، گرچه مادر ازدواج کرده باشد، تا زمانى که آزاد گردد.) از اين روايت فهميده مى‌شود که برداشته شدن حق نگهدارى و سرپرستى در صورت ازدواج مادر، مسلم بوده است؛ از اين روى، مورد سؤال، عبدقرار گرفته و مفهوم کلام امام هم اين دلالت رادارد. بنابراين، حکم بين فقهاى شيعه اتفاقى است، گرچه امکان دارد، بعضى از رواياتى که نقل شد، از نظر سند مخدوش و به عنوان مؤيد آورده شده باشند. شهيد ثانى، در اين مورد استدلال ديگرى هم کرده است: (ازدواج دوباره، زن را به حقوق شوهر مشغول مى‌کند و از نگهداشت مصلحت فرزند باز مى‌دارد.) [۹۳]
مسالک الافهام، ج۱، ص۵۸۲.
ولى روشن است که اين گونه استدلال، در اين گونه موارد، تمام نيست و موارد نقض بسيارى امکان دارد پيدا شود. در قانون مدنى ايران ماده ۱۱۷۰ هم به اين مسأله اشاره شده است که ازدواج مادر مانع از حضانت است. و در ماده ۱۱۷۱ مى‌گويد: (در صورت فوت پدر مانع نيست.) بعضى از فقيهان اهل سنت، در اين باره، ابراز داشته‌ا‌ند: (اگر مادر با کسى ازدواج کند که از محارم کودک است، حق حضانت ساقط نمى‌شود.) [۹۴]
الفقه على المذاهب الاربعه، ج۴، ص۵۹۷ ـ ۵۹۸.
[۹۵]
الفقه الاسلامى وادلته، ج۷، ص۷۲۸.
حال اگر مادر دوباره طلاق گرفت، آيا حق نگهدارى و سرپرستى بر مى‌گردد يا خير؟ در بين فقيهان، شيخ طوسى، [۹۶]
الخلاف، ج۳، ص۸۴.
علامه، صاحب مدارک، ابن فهد حلی، شهيد ثانى، صاحب حدائق و امام خمينى قائل به برگشت حق سرپرستى و نگهداريند، با تفاوت اندکى که در ديدگاههاى اينان وجود دارد.بعضى از ديگر فقيهان، مانند: ابن ادریس، صاحب رياض [۱۰۵]
رياض المسائل، سيد على، ج۲، ص۱۹۲، چاپ سنگى.
و آيت اللّه خويى بر اين باورند که حق نگهدارى و سرپرستى، بر نمى‌گردد.استدلال عمده باورمندن به برگشت حق نگهدارى، موجود بودن مقتضى و نبود بازدارنده است؛ زيرا وجود مادر، اقتضاى حق نگهدارى را براى او داشت و بازدارنده اين حق، تنها ازدواج بود، به دليل رواياتى که وجود داشت. وقتى بازدارنده بر طرف شد، دليلى ندارد که آن حق از بين برود. اما باورمندن به بازگشت نکردن حق نگهدارى، به طور کلى به استصحاب چنگ زده و گفته‌ا‌ند: بازگشت دوباره حق، نياز به دليل خاص دارد. گرچه با توجه به ظاهر رواياتى که بيان شد، حق اين است که حق نگهدارى و سرپرستى بر مى‌گردد هر چند راه احتياط و تسالم چنانکه گروهى از فقيهان اين ديدگاه را بر گزيده‌ا‌ند که با توجه به فلسفه حضانت، خالى از فايده نخواهد بود. ۱۱ - نگهدارى و سرپرستى در صورت جدايى پدر و مادرجدايى پدر و مادر به دو صورت ممکن مى‌باشد: ۱. طلاق. ۲. مرگ. بنابراين بحث در سه قسمت مطرح مى‌شود: ۱۱.۱ - سرپرستى و نگهدارى کودک، در صورت جدايى پدر و مادر به طلاقديدگاههاى فقهاى شیعه، درباره اين انگاره، مختلف و پراکنده است و ما در اين جا ابتدا به گونه اجمال، اين ديدگاهها را بيان مى‌کنيم: ۱. نگهدارى فرزند پسر، تا دو سالگى و فرزند دختر، تا هفت سالگى به عهده مادر است و از آن پس نگهدارى هر دو به عهده پدر است. اين قول مشهور است و مبناى قانون مدنى ايران. [۱۰۷]
حقوق مدنى، ماده ۱۱۶۹.
گروهى از فقيهان که اين قول را نقل کرده يا پذيرفته‌ا‌ند، عبارتند از : شيخ طوسى در نهايه، [۱۰۸]
نهاية الاحکام، ج۲، ص۵۱۴.
ابن ادريس، محقق حلّى، علامه حلى، [۱۱۱]
مختلف الشيعه، علامه حلى، ج۲، ص۵۷۷، مکتبة نينوى، تهران.
فخرالمحققين، [۱۱۲]
(ايضاح الفوائد، ج۳، ص۲۶۴ ـ ۲۶۵.
شهيد اول، قاضی ابن براج، فاضل هندی، [۱۱۵]
کشف اللثام، فاضل هندى، ج۱، ص۱۰۱.
فاضل، فیض کاشانی، [۱۱۷]
مفاتيح الشرايع، فيض کاشانى، ج۲، ص۳۷۱ـ ۳۷۲، مجمع الذخائر الاسلاميه.
صاحب رياض، [۱۱۸]
رياض المسائل، ج۲، ص۱۹۱ ـ ۱۹۲.
صاحب حدائق، علامه مجلسى اول، [۱۲۰]
يک دوره فقه فارسى، محمد تقى مجلسى، ص۱۵۲.
صاحب جواهر و امام خمينى.مستند اين ديدگاه، اجماع است و جمع بين رواياتى که مى‌گويند: فرزند تا دو سال در اختيار مادر است و رواياتى که مى‌گويند فرزند تا هفت سالگى در اختيار مادر است. و شايسته تر بودن پدر براى تربيت فرزند پسر و مادر براى تربيت فرزند دختر. شايد همين نکته، وجه جمع فقها باشد در مورد آن روايات. ييادآورى: در روايات، قيد دو سال مطرح نشده، بلکه عنوان: رضاع و فطام مطرح است و چون دوران شيردهى، بيش تر، دو سال است، ملاک دورانى که کودک بايد در اختيار مادر باشد، دو سال قرار داده شده است. صاحب جواهر مى‌نويسد: (آيا اگر کودک پيش از دو سال از شیر گرفته شد، دوران نگهدارى به سر مى‌آيد، چنانچه در روایت آمده: (فاذا فطم فالاب احق منها.) يا اين که دوران نگهدارى در مدت دو سال ثابت است، گرچه پيش از دو سال از شير گرفته شود؟ دو وجه متصور است: و وجه دوم، يعنى ثابت بودن دوران نگهدارى در دو سال قوى تر است؛ زيرا هم مقتضاى اصل در مسأله است و هم امکان دارد فطام حمل بر غالب شود که همان دو سال است.) بنابراين، مبناى ديدگاه کسانى که دو سال را مطرح کرده‌ا‌ند، مدت شيرخوارگى کودک است. ۲. نگهدارى و سرپرستى کودک در دوران شيرخوارگى، به عهده مادر است و پس از آن نگهدارى فرزند پسر به عهده پدر و فرزند دختر، تا ۹ سالگى، به عهده مادر است، بعضى به جاى نه سالگى، قيد بلوغ را آورده‌ا‌ند. شیخ مفید، [۱۲۴]
المقنعة، ص۳۱.
ابن سعید حلی، سالار بن عبدالعزیز، [۱۲۶]
مختلف الشيعه، ج۱، ص۵۷۷.
به نقل از علامه حلّى، از طرفداران اين نظريه به شمار مى‌آيند.۳. نگهدارى کودک تا سن تمييز (هفت يا هشت سالگى) با مادر است و پس از آن، اگر پسر باشد با پدر و اگر دختر باشد، تا زمان بلوغ، يا ۹ سالگى با مادر است. گروهى از فقها، مانند: شيخ طوسى در مبسوط و خلاف، [۱۲۷]
الخلاف، ج۳، ص۸۲ ـ ۸۳.
ابن جنید، به نقل ابن فهد حلى، فاضل مقداد [۱۲۹]
التنقيح الرائع فاضل مقداد، ج۳، ص۲۷۱ ـ ۲۷۳، انتشارات کتابخانه آيت اللّه مرعشى نجفى، قم.
و صهرشتی، اين قول را پذيرفته‌ا‌ند.۴. مادر تا زمانى که ازدواج نکرده است، براى نگهدارى و سرپرستى دختر و پسر شايستگى بيشتر دارد. اين قول را فاضل مقداد [۱۳۱]
التنقيح الرائع، ج۳، ص۲۷۱.
و علامه حلى [۱۳۲]
مختلف الشيعه، ج۲، ص۵۷۷.
به شيخ صدوق در مقنع نسبت مى‌دهند، ولى اين قول در مقنع پيدا نشده است.۵. مادر براى نگهدارى کودک، چه دختر و چه پسر، تا هفت سالگى شايستگى بيش ترى دارد. صاحب مدارک، اين قول را تقويت کرده است. ۶. مادر تا دو سالگى، اگر بخواهد، حق نگهدارى و سرپرستى کودک با اوست و به تر اين که تا هفت سالگى هم، کودک در اختيار او باشد. آقاى خويى، اين قول را پذيرفته است، و آقاى خوانساری نيز، همين قول را به گونه احتمال بيان مى‌کند. ديدگاههايى که بيان شد، نظر فقهاى شيعه بود، اما فقهاى اهل سنت در مسأله با اختلافى که در بعضى از مسائل جزئى دارند، به طور کلّى، براى مادر شايستگى بيش ترى باوردارند و مادر را پيش مى‌دارند. مبناى ديدگاه اينان، افزون بر روايات، که پس از اين بيان خواهد شد، مهربانى و دلسوزى بيش تر مادر به کودک است. [۱۳۶]
الفقه على المذاهب الاربعه، ج۴، ص۵۹۴ ـ ۵۹۸.
اکنون، به بررسى روايات مى‌پردازيم و روايات از نظر مفهوم، به چند دسته تقسيم مى‌شوند: ۱۱.۱.۱ - روایات دسته نخسترواياتى که بيانگر شايسته تر و سزاوارتر بودن پدر در تربيت فرزند هستند، چه دوران شيرخوارگى و چه پس از آن. ۱. روايت فضل ابى العباس: (قلت لابى عبداللّه(علیه السلام): الرجل احقّ بولده‌ا‌م المرأة؟ قال لا بل الرجل فان قالت المرأة لزوجها الذّى طلّقها انا ارضع ابنى بمثل ماتجد من يرضعه فهى احقُّ به. ) از امام صادق(علیه السلام) پرسيده شد که آيا مرد نسبت به فرزند سزاوارتر و شايسته تر است يا زن؟ حضرت فرمودند: مرد سزاوارتر و شايسته تر است. ولى اگر زن به مردى که او را طلاق داده بگويد: من هم بچه را به همان مزدى که ديگرى شير مى‌دهد، شير مى‌دهم، مادر سزاوارتر است. ۲. روايت فضيل بن يسار از امام صادق(علیه السلام): (ايّما امرأة حرّة تزوّجت عبداً فولدت منها اولاداً فهى احق بولدها منه وهم احرار فاذا اعتق الرجل فهو احقّ بولده منها لموضع الاب.) اگر زن آزاده‌ا‌ى، با بنده‌ا‌ى ازدواج کند و صاحب فرزندانى گردد؛ آن مادر نسبت به فرزندان سزاوارتر است و آن فرزندان آزاده‌ا‌ند. اما اگر بنده، آزاد بشود، او نسبت به فرزند سزاوارتر است، به خاطر پدر بودنش. ۱۱.۱.۲ - روایات دسته دومرواياتى که مى‌گويند: پدر بعد از زمان شيرخوارگى کودک، نسبت به فرزند سزاوارتر است. ۱. روايت داود بن الحصین، از امام صادق(علیه السلام): (والوالدات يرضعن اولادهن قال: مادام الولد فى الرضاع فهو بين الابوين بالسّويه فاذا فطم فالاب احقّ به من الام فاذا مات الاب فالام احقّ به من العصبه وان وجد الاب من يرضعه باربعة دراهم وقالت الام لا ارضعه الاّ بخمسة دراهم فانّ له ان ينزعه منها الاّ ان ذلک خير له وارفق به ان يُترک مع امه.) امام صادق(علیه السلام) در مورد آیه شريفه: (مادران بچه‌هاى خود را شير مى‌دهند) فرمود: فرزند در دوران شيرخوارگى، بين پدر و مادر، به گونه برابر قرار مى‌گيرد و زمانى که از شيرگرفته شد، پدر شايسته تر و سزاوارتر از مادر است و اگر پدر فوت کرد، مادر از ساير بستگان سزاوارتر است. اگر پدر کسى را پيدا کند که بچه را به چهار درهم شير بدهد و مادر به پنج درهم حاضر به شيردادن باشد، پدر مى‌تواند بچه را از او بگيرد، لکن اگر بچه با مادر باشد، به تر و شايسته تر است. ۲. روايت ابى الصباح الکنانى، از امام صادق(علیه السلام): (اذا طلّق الرجل المرأة وهى حبلى انفق عليها حتى تضع حملها واذا وضعته اعطاها اجرها ولايضارها الاّ ان يجد من هو ارخص اجراً منها فان هى رضيت بذلک الاجر فهى احقّ بابنها حتى تفطمه.) امام صادق(علیه السلام) فرمود: اگر مردى زن حامله خودرا طلاق بدهد، بايد هزينه زندگى او را تا زمان زایمان بپردازد و پس از آن هم، مزد او را بايد بپردازد و نبايد به او ضرر بزند، مگر اين که کسى پيدا شود که با مزد کم تر حاضر باشد (بچه را شير بدهد) پس اگر مادر، به همان مزد، راضى شد، او سزاوارتر است، تا زمانى که بچه از شيرگرفته شود. از اين حديث بر مى‌آيد که پس از دوران شيرخوارگى، پدر براى نگهدارى کودک، سزاوارتر است. ۱۱.۱.۳ - روایات دسته سومرواياتى که دلالت دارند بر سزاوارتر بودن مادر، به طور مطلق. ۱. روايتى از طريق شيعه و سنى (با اختلاف اندک) در مورد قضاوت پيامبر(صلی الله علیه و اله و سلم) درباره دختر حمزه سيدالشهدا، نقل شده است که پيامبر(صلی الله علیه و اله و سلم) فرمود: دختر حمزه به جعفر سپرده شود. زيرا خاله دختر در خانه جعفر بود، حضرت فرمودند: (الخالة والدةً) خاله به منزله مادر است. ۲. حدیث نبوى از طريق عامه: (من فرق بين والدة و ولدها فرّق الله بينه وبين احبّته يوم القيامة.) [۱۴۳]
الفقه الاسلامى وادلته، ج۷، ص۷۲۰.
کسى که بين فرزند و مادرش جدايى بيندازد، خداوند بين او و دوستانش، روز قیامت، جدايى مى‌اندازد. ۳. از حضرت علی (علیه السلام) در تفسیر کلمه (الرحمن) نقل شده است که فرمود: (وَ من رحمته انّه لما سلب الطفل قوة النهوض والتغذّى جعل تلک القوه فى امّه ورقّقها عليه لتقوم تربيته وحصانته فان قسا قلب امّ من الامهات لوجب تربية هذا الطفل وحضانته على سائر المؤمنين.) از نشانه‌هاى رحمت خداوند اين است که چون قدرت حرکت و تغذيه را از کودک گرفته آن نيرو را در مادر قرار داده و او را نسبت به فرزند مهربان کرده است تا به تربيت و نگهدارى او بپردازد. پس اگر مادر، سنگدل شد، تربيت و نگهدارى کودک، بر ديگر مؤمنان واجب است. ۱۱.۱.۴ - روایات دسته چهارمرواياتى که بر شايستگى و سزاوار ترى مادر، تا ازدواج نکرده دلالت مى‌کنند: ۱. روايت مرسله منقرى: (قال: سئل ابوعبداللّه(علیه السلام) عن الرجل يطلّق امرأته و بينهما ولد ايّهما احق بالولد؟ قال المرأة احق بالولد ما لم تتزوّج.) از امام صادق(علیه السلام) در مورد مردى که زنش را طلاق داده است و فرزندى دارند، پرسش شد که کدام يک نسبت به فرزند سزاوارتر است؟ حضرت فرمود: مادر، تا هنگامى‌که ازدواج نکرده است. ۲. حديث نبوى از طريق عامه: (الام احق بحضانة ابنها ما لم تتزوّج.) مادر، تا زمانى که ازدواج نکرده، در تربيت و نگهدارى کودک خويش سزاوارتر و شايسته تر است. ۳. حديث نبوى از طريق عامه: (ان امرأة جاءت الى رسول اللّه(صلی الله علیه و اله و سلم) فقالت: يا رسول اللّه(صلی الله علیه و اله و سلم) ان ابنى هذا کان بطنى له وعاءً و ثديى له سقاءً وحجرى له حواء و ان اباه طلّقنى واراد ان ينتزعه منّى فقال: انت احق به مالم تنکحى.) [۱۴۷]
الفقه الاسلامى وادلّته، ج۷، ص۷۲۰.
زنى به رسول اللّه(صلی الله علیه و اله و سلم) عرض کرد: فرزندم که او را در شکم خود پرورش داده‌ا‌م و از پستان خود شير داده‌ا‌م و در دامن خود پرورانده‌ا‌م، پدرش که مرا طلاق داده، مى‌خواهد او را از من بگيرد. حضرت فرمود: تو نسبت به فرزندت مادامى که ازدواج نکرده‌ا‌ى سزاوارترى. ۱۱.۱.۵ - روایات دسته پنجمرواياتى که مى‌گويند: مادر تا هفت سالگى، از هر کس در تربیت کودک سزاوارتر و شايسته تر است. ۱. روايت ايوب بن نوح: (قال کتب اليه بعض اصحابه کانت لى امرأة ولى منها ولد وخلّيت سبيلها، فکتب: المرأة احقّ بالولد الى ان يبلغ سبع سنين الاّ ان تشاء المرأة.) راوى مى‌گويد: شخصى از اصحاب به امام(علیه السلام) نوشت: من همسرى داشته‌ا‌م که صاحب فرزند از او هستم و او را طلاق داده‌ا‌م. امام(علیه السلام) نوشتند: زن در نگهدارى، به فرزند تا هفت سالگى سزاوارتر است، مگر اين که خودش بخواهد. ۲. ایوب بن نوح و بشر بن بشار به امام هادی (علیه السلام) مى‌نويسند: (جعلت فداک رجل تزوج امرأة فولدت منه ثم فارقها متى يجب له ان يأخذ ولده؟ فکتب: اذا صار له سبع سنين فان اخذه فله وان ترکه فله.) مردى با زنى ازدواج کرد، و صاحب فرزند شده است و سپس از او جدا شده، چه زمانى مى‌تواند بچه را از او بگيرد. حضرت فرمود: زمانى که فرزند هفت ساله بشود، اگر بخواهد مى‌تواند بگيرد. ۱۱.۱.۶ - نقد و بررسىبا بررسى ديدگاهها و رواياتى که در مسأله وارد شده است، براى رسيدن به نتيجه نکته‌هايى را ياد آور مى‌شويم: ۱. آنچه به طور يقينى از مجموع ديدگاهها و روايات به دست مى‌آيد، اين است که در نگهدارى کودک، در دو سال اول زندگى، هيچ اختلافى نيست و همه فقيهان، نگهدارى و سرپرستى را حق مادر مى‌دانند. بنابراين، اگر بخواهيم اصلى را در مورد نگهدارى تاسيس کنيم، برابر قاعده، بايد اصل در نگهدارى و سرپرستى را با مادر بدانيم، به خلاف ولايت که جنبه مالى دارد و اصل در ولايت با پدر است. رواياتى هم که پيش از اين بيان شد، مبنى بر سزاوارتر بودن پدر، به طور مطلق، اگر به نشانه‌ها و فرعهاى آنها دقت شود، معلوم مى‌گردد که بيش تر ناظر به جنبه مالى مسأله است، نه به سرپرستى و نگهدارى. از اين روى، هرگونه خارج شدن از اصل حق سرپرستيِ مادر بايد به دليل قطعى و ثابت باشد. پس تمسک فقيهانى مانند صاحب جواهر به اين که اصل در مسأله، سزاوارتر بودن پدر است نگهدارى مادر در دو سال آغازين زندگى کودک، خارج از اصلِ است، بدون دليل خواهد بود و با گوناگونى ديدگاهها در باب نگهدارى و ولايت، نمى‌توان اين اصل را پذيرفت. ۲. جمعى که مشهور فقها بين روايات پذيرفته‌ا‌ند، مستند روايى ندارد؛ يعنى ما روايتى نداريم مبنى بر اين که نگهدارى پسر تا دو سال و دختر تا هفت سال، به عهده مادر باشد. در واقع، اين يک جمع تبرعى است و شاهد جمع ندارد؛ زيرا اجماعى که در مسأله ادّعا شده، با گوناگونى آرای فقها، نمى‌تواند مورد پذيرش قرار گيرد و امکان دارد مستند کسانى که ادعاى اجماع کرده‌ا‌ند، همان سزاوارتر بودن پدر به پسر و مادر به دختر باشد و کاشف از قول معصوم نيست. با توجه به مطالبى که پيش از اين بيان شد، روشن شد که سزاوارتر بودن هم، مورد قبول نمى‌تواند باشد؛ زيرا اگر فلسفه نگهدارى را در نظر بگيريم که نگهداشت مصالح کودک است، بايد مراحل رشد او را هم مورد دقت قرار دهيم. کودکان براى رشد جسمى‌و روحى تا چند سال نياز به گونه‌ا‌ى نگهدارى و همراهى دارند که پسر و دختر بودن آنان تفاوت چندانى ندارد. در مثل اگر بچه دو ساله يا سه ساله را مى‌خواهيم غذا بدهيم يا شست وشو کنيم و يا او را به تفريح ببريم و وسايل سرگرمى‌براى او فراهم آوريم، بين پسر و دختر فرقى نيست که بگوييم پسران به مهربانى کم ترى نيازمندند و دختران به مهربانى بيش ترى! به طور قطع، در مراحل رشد، نمى‌توان چنين اظهارنظرى کرد. بعد از شش و هفت سالگى که کودک از نظر عقلى رشد مى‌کند و کم وبيش مسائل جنسى را مى‌فهمد، اگر امر داير باشد بين سرپرستى پدر و مادر در پسر و دختر، پدر سزاوارتر است به پسر و مادر به دختر، و اين به معناى بى نيازى پسر از مادر و يا دختر از پدر نيست. رواياتى که در باب تربيت وارد شده، اشاره‌ا‌ى به اين تفاوت بين پسر و دختر، تا شش و هفت سالگى نکرده‌ا‌ند، با اين که در مقام بيان ويژگيهاى رشد بوده‌ا‌ند. در مثل، در روايتى از امام صادق(علیه السلام) نقل شده که حضرت فرمود: ( فرزند خودرا تا هفت سالگى آزاد بگذار تا به بازى سرگرم شود و در هفت سال دوم مراقب او باش….) در روايت ديگرى از پيامبر اسلام(صلی الله علیه و اله و سلم) نقل شده که حضرت فرمود: (جاى خواب پسر بچه‌ها و دختر بچه‌ها را از ده سالگى جداکنيد.) با توجه به دقتى که در اين روايات و مانند آنها به چشم مى‌خورد، فرقى که در موارد لازم بين پسر و دختر و سن آنان گذاشته شده است، اين نتيجه به دست مى‌آيد که اگر ويژگيهاى رشد، بين پسر و دختر، دست کم، از جهت نگهدارى متفاوت بود، در روايات به آن اشاره مى‌شد. در عرف امروز هم، به طور معمول از خانمها براى مربى گرى مهدهاى کودک استفاده مى‌کنند و موفق هم هستند. بنابراين، ما نمى‌توانيم سزاوارتر و شايسته تر را که فقها ادعا کرده‌ا‌ند، بپذيريم. همان گونه که گفته شد، آقاى خويى، اين تفصيل را نپذيرفته‌ا‌ند و آقاى خوانسارى هم گرايش به اين تفصيل نشان نداده‌ا‌ند. مرحوم محمد جواد مغنیه هم اين جمع را مورد انتقاد قرارداده و مى‌نويسد: (اين جمع بدون شاهد است و دليلى از شرع و عرف ندارد و عمل مشهور هم، تأثيرى در جمع بين نصوص ندارد.) [۱۵۳]
فقه الامام الصادق، محمد جواد مغنيه، ج۵، ص۳۱۳، دارالتعارف، بيروت.
با شرحى که داده شد، نه تنها قول مشهور از درجه اعتبار مى‌افتد، بلکه هر قولى که به گونه‌ا‌ى تفصيل در نگهدارى قبل از شش و هفت سالگى را بيان کند، معتبر نخواهد بود، مانند قول دوم. پس در پالايش مسأله، بايد راه ديگرى را پيمود. ۳. از بررسى قول مشهور مى‌توان نتيجه گرفت: رواياتى که دلالت بر سزاوار بودن پدر و نگهدارى کودک پس از دو سال دارند و رواياتى که پس از هفت سال را بيان مى‌کنند، مورد پذيرش فقيهان بوده، از اين روى، در صدد جمع بين آنها برآمده‌ا‌ند و بين دختر و پسر تفصيل داده‌ا‌ند، يا بين واجب و مستحب بودن تفصيل داده‌ا‌ند. بنابراين، اگر بخواهيم بر مبناى روايات نظر بدهيم و روايات ديگر را مورد پذيرش قرار ندهيم، بايد از بين اين دو دسته از روايات، نظريه مطلوب را بجوييم: همان طور که گفته شد، روايت دلالت کننده بر هفت سال، روايت ايوب بن نوح است که از نظر سند اشکالى ندارد و مورد پذيرش فقيهان هم هست. صاحب مدارک، اين روايت را صحيح ترين روايت اين باب مى‌داند و مى‌نويسد: (والعمل بها مستحبه. ) بنابراين، روايات هفت سال قابل خدشه سندى نيست و از نظر دلالت هم، به طور قطع، نمى‌توان خدشه کرد؛ زيرا وقتى روايت مى‌گويد: مادر، تاهفت سال، سزاوارتر و شايسته تر است، بى گمان، ناظر به (حضانت) است و احتمال سزاوارتر و شايسته تر بودن از جهتهاى ديگر، مثل ولايت، نيست؛ زيرا به طور قطع، ولايت بر فرزند به عهده پدر و هزينه زندگى فرزند بر پدر واجب است؛ اما مهم ترين روايت دلالت کننده بر دو سال، روايت داود بن الحصین و روايت ابی الصباح الکنانی است. در مورد سند روايت داود بن الحصين، بعضى مانند صاحب مدارک، خدشه کرده‌ا‌ند، لکن بر فرض که اين خدشه‌ها وارد هم نباشد و نقل اعلام و پذيرش فقها را دال بر درستى سند اين حديث بدانيم، بايد در مورد دلالت آن وارد بحث شويم. با دقت در مضمون و صدر و ذيل روايت، نمى‌توان گفت که به طور قطع، منظور روايت از سزاوارتر بودن مسأله حضانت است؛ زيرا تمام مضمون در مورد شيردادن وارد شده و صدور روايت هم مفهوم روشنى ندارد؛ زيرا مى‌فرمايد: (کودک، در دوران شيرخوارگى، به گونه برابر، بين پدر و مادر است.) شايد به ترين وجه اين است که بگوييم: امور کودک در اين زمان به عهده پدر و مادر است، درمثل، شيردادن به عهده مادر و مزد آن به عهده پدر. ولى اگر بگوئيم سرپرستى و نگهدارى در اين مدت، به گونه مساوى يا ولايت به گونه مساوى است، به طور قطع، خلاف اجماع فقهى است. از اين روى در جمله بعد که به طور تفريع فرموده: (فاذا فطم فالاب احق به من الام) نمى‌توان به قطع گفت: ناظر به حضانت است، شايد ناظر به همان جهات مالى و ولايت باشد؛ يعنى حق شيردادن مادر تمام شده و حق ولايت پدر باقى مانده است، بويژه با توجه به اين که روايت در تفسیر آيه: (والوالدات يرضعن اولادهن) وارد شده و تمام بحث در مورد رضاع و شيردادن است و نمى‌توان به سادگى مضمون آن را به مسأله حضانت سريان داد. دست کم بايد گفت: از نظر دلالت ابه ام دارد. در مورد روايت ابى الصباح الکنانى هم همين شبه ه وجود دارد چون آن روايت هم به بحث درباره رضاع و نفقه مى‌پردازد. از اين روى با توجه به مضمون صريح روايات دلالت کننده بر هفت سال، چگونه مى‌توان اين روايات را در برابر آنها قرار داد؟ حال جاى اين پرسش باقى مى‌ماند: آيا هفت سال سن، موضوعيت دارد، يا اماره‌ا‌ى براى حد تمييز در کودک است؟ گرچه شايد نتوان نظر قاطعى را در اين باره بيان داشت؛ اما دور نيست که سن در اين گونه موارد، اماره باشد، چنانچه در مورد دو سال هم مدت شيرخوارگى مطرح بود و در کلمات شیخ طوسی و ديگران که قول سوم را مطرح کرده بودند. سن تمييز مطرح شده بود با عنوان: هفت يا هشت سال. در هر صورت، نگهداشت احتیاط در اين گونه موارد و در نظر گرفتن مصالح طفل ضرورى است. ۴. در بين رواياتى که دلالت مى‌کنند مادر، تا زمانى که ازدواج نکرده، حق نگهدارى و سرپرستى دارد، تنها مرسله منقرى درخور بحث است. با اين که اين روايت از سوى اصحاب و صاحب جواهر پذيرفته شده و ادعاى جبران ضعف شده با اين پذيرش، نمى‌توان گفت: از نظر مضمون مى‌تواند در برابر روايات صحیحه دلالت کننده بر هفت سال، قرار بگيرد و در مورد کودکى که بيش از هفت سال دارد و مادرش ازدواج نکرده، بگوييم، نگهدارى و سرپرستى به عهده مادر است، بلکه شايد روايت ناظر به شرايط سرپرست و نگهدارنده باشد که يکى از بازدارنده‌ها چنانکه گفته شد، ازدواج مادر است. نتيجه: از مجموع نکته‌هايى که بيان شد، مى‌توان اين نتيجه را گرفت: با توجه به طبيعت انسان، افزون بر اين که اصل در نگهدارى و سرپرستى مربوط به مادر است رواياتى هم که دلالت مى‌کنند فرزند تا هفت سال بايد در اختيار مادر باشد. از نظر مضمون و دلالت قويّ هستند و رواياتى که به گونه‌ا‌ى دلالت بر سزاوارتر بودن پدر دارند، بيش تر ناظر به جنبه هاى ولايتى هستند؛ از اين روى، اگر بين پدر و مادر به وسيله طلاق جدايى افتاد، نگهدارى در مدت هفت سال اول زندگى کودک، يا سن تمييز، او را بايد به مادر سپرد و پس از آن به عهده پدر است، با توجه به شرايط سرپرست و نگهدارنده و نگهداشت مصالح کودک. ۱۱.۲ - سرپرستى کودک در صورت مرگ پدر يا مادرپدر و مادر اصلى ترين عناصر تربيتى کودک هستند. ازاين روى، اين مسأله مورد اتفاق فقهاست. که با مرگ يکى از آن دو، نگهدارى و سرپرستى کودک به ديگرى منتقل مى‌شود، حتى اگر مادر ازدواج کرده باشد و يا براى کودک وصيّ و قیم معين کرده باشند. [۱۵۸]
الخلاف، ج۳، ص۸۵.
[۱۵۹]
المذهب البارع، ج۳، ص۴۲۶.
[۱۶۲]
رياض المسائل، ج۲، ص۱۹۲.
[۱۶۴]
التنقيح الرائع، ج۳، ص۲۷۵.
شهيد مى‌نويسد: (بازدارندگى ازدواج مادر از سرپرستى کودک، در صورتى است که پدر کودک موجود باشد، به دليل و به مقتضاى نص (مرسله منقرى) در جايى که نزاع در مورد کودک بين پدر و مادر به وجود آمده باشد، مادر سزاوارتر است، به شرط اين که ازدواج نکرده باشد.) [۱۶۶]
مسالک الافهام، ج۱، ص۵۸۲.
در پاره‌ا‌ى از روايات هم تصريح شده است که در صورت مرگ پدر، مادر سزاوارتر است، مانند داود بن الحصين که پيش از اين بيان شد: (اذا مات الاب فالام احق به من العصبه ). و در صحيحه ابن سنان هم اين جمله آمده است: (وليس للوصى ان يخرجه من حجرها حتى يدرک ويدفع اليه ماله.) وصی حق ندارد کودک را از مادر بگيرد، تا زمانى که کودک رشيد شود و اموال او را به او بدهد. بنابراين، در صورت مرگ يکى از مادر و پدر، حق نگهدارى و سرپرستى به ديگرى منتقل مى‌شود. قانون مدنى ايران هم در ماده ۱۱۷۱ به اين نکته اشاره مى‌کند: (حضانت طفل در صورت مرگ يکى از والدين، به ديگرى منتقل مى‌شود، حتى اگر پدر طفل فوت کرده باشد و براى او قيّم تعيين کرده باشد.) البته در اين مورد فقهاى اهل سنت ابراز مى‌دارند: (با وجود مادر، يا مادر مادر و به طور کلى با وجود يکى از زنان وابسته به مادر، نوبت به پدر نمى‌رسد.) [۱۶۸]
الفقه على المذاهب الاربعه، ج۴، ص۵۹۴ـ ۵۹۶.
[۱۶۹]
الفقه الاسلامى وادلته، ج۷، ص۷۲۲ ـ ۷۲۳.
۱۱.۳ - سرپرستى کودک، در صورت مرگ پدر و مادردر اين مسأله، بنابر قول مشهور، سرپرستى به جدّ پدرى منتقل مى‌شود؛ زيرا او ولايت بر مال و ديگر امور کودک را دارد. اما اگر جد پدری وجود نداشت، ديدگاههاى گوناگونى وجود دارد که آيا سرپرستى به ترتيب وارثان است، يا اين که سرپرستى و نگهدارى به وصى پدر يا جد پدرى منتقل مى‌شود؟ و پس از آن، به ترتيب ارث مطرح مى‌شود؟ شرح اين ديدگاهها، در کتابه اى فقهى ياد شده است و نيازى به يادآورى همه آنها نيست. قول مشهور اين است که: حضانت به وصى پدر يا جد پدرى مى‌رسد و پس از آنها به ترتيب ارث است و اگر صاحبان حق بسيار شدند و در يک رتبه قرار داشتند، بين آنها قرعه زده مى‌شود. اهل سنت در اين مورد مى‌گويند: (اگر صاحبان حق بسيار و مساوى باشند، سرپرستى به کسى مى‌رسد که از نظر توان و اخلاق مقدم باشد و اگر مساوى باشند، کسى که بزرگ تر است مقدم مى‌شود.) [۱۷۳]
الفقه الاسلامى وادلته، ج۷، ص۷۲۴.
در هر صورت، در اين مسأله مدرک قطعى روايى وجود ندارد و استدلال فقيهان، مبتنى بر فحواى دليلها و فلسفه حضانت است؛ از اين روى در مورد مسائلى که مدرک قطعى روايى وجود ندارد، با توجه به فلسفه حضانت به تر است که تصميم گيرى به عهده مراجع ذى صلاح قضايى باشد. ۱۲ - پيامدهاى حق سرپرستى و نگهدارىدر اين جا، دو مقوله، در خور بررسى وجود دارد: ۱. هزينه نگهدارى. ۲. مدت نگهدارى. در مدت نگهدارى، دو نوع هزينه مطرح است: الف. هزينه، خوراک و پوشاک. ب. هزينه نگهدارى. ۱۲.۱ - هزينه خوراکهزينه خوراک و پوشاک کودک، جزء نفقات به شمار مى‌رود و احکام نفقه بر آن بار است. بنابراين، اگر کودک ثروت نداشته باشد، بر پدر واجب است که هزينه خوراک و پوشاک او را بدهد. ميزان و چگونگى آن هم با عرف است. اين مسأله در فرضى که کودک در اختيار پدر يا پدر و مادر است، بحثى ندارد؛ اما در موردى که مادر نگهدارى کودک را به عهده دارد، فقها گفته‌ا‌ند: هزينه خوراک و پوشاک کودک، بر عهده پدر است؛ يعنى فرزند از نفقه پدر خارج نمى‌شود، مگر اين که خود ثروت مند باشد. صاحب جواهر مى‌نويسد: (بدون هيچ خلاف و اشکالى، نفقه فرزند، پسر باشد يا دختر، بر عهده پدر است، هر چند مادر فرزند ثروتمند باشد، به دليل آيه کريمه، فان ارضعن لکم.) شیخ طوسی هم به اين مسأله تصريح کرده و به آياتى از قرآن نيز استدلال کرده است: [۱۷۶]
الخلاف، ج۳، ص۷۷.
از جمله آيه شريفه: (لاتقتلوا اولادکم خشية املاق.) اگر نفقه بر او واجب نبود، از ترس فقر او را نمى‌کشت. رواياتى هم در اين زمينه وارد شده است، از جمله اين روايت: (شخصى از امام صادق(علیه السلام) مى‌پرسد: هزينه زندگى چه کسى را بايد من برآورم؟ امام فرمود: هزينه زندگى پدر، مادر، فرزند و زن.) در قانون مدنى ايران ماده ۱۱۷۲ هم به اين نکته، اشاره شده است: (هزينه حضانت به عهده پدر و در صورت فوت او، با مادر است.) فقهاى اهل سنت هم، به اين نکته اشاره روشن دارند: (سرپرست و نگهدارنده، چه مادر باشد، يا غير مادر مى‌تواند هزينه زندگى کودک را در زمان معيّنى، برابر نظر حاکم و مراعات حال پدر، دريافت کند و پدر حق ندارد به سرپرست و نگهدارنده بگويد: او را نزد من بفرست، تا غذا بخورد و برگردد، چون اين کار، به کودک زيان مى‌رساند.) [۱۸۰]
الفقه الاسلامى و ادلته، ج۷، ص۷۲۴ ـ ۷۲۵.
۱۲.۲ - هزينه نگهدارىاما در مورد هزينه نگهدارى بين فقها اختلاف است: از عبارات بعضى از فقيهان، مانند شهيد ثانى، استفاده مى‌شود که‌هزينه نگهدارى را، جزء نفقه نمى‌داند و مى‌نويسد: (اگر کودک به نفقه‌ا‌ى زائد بر شيردادن و نگهدارى نيازمند باشد… بر عهده پدر است.) [۱۸۱]
مسالک الافهام، ج۱، ص۵۸۱.
از اين روى، اگر هزينه حضانت را جزء نفقه به حساب نياوريم، اين بحث پيش مى‌آيد که اين هزينه، به عهده چه کسى است؟ آيت اللّه خویی مى‌نويسد: (ظاهراً مادر حق گرفتن مزد براى نگهدارى دارد، مگر اين که از براى رضاى خدا بپذيرد و يا شخص ديگرى اين نيکويى را انجام دهد.) صاحب جواهرهمين قول را تقويت مى‌کند و آن را از لوازم حق اسقاط مى‌شمارد. در مقابل اين قول، محمد جواد مغنيه، ديدگاه کسانى را تقويت مى‌کند که بر اين باورند، مزدى براى نگهدارى وجود ندارد و مى‌نويسد: (چون در اين مورد نصى وارد نشده است و عادت عرف هم بر مزد جارى نيست و نگهدارى از نفقه به شمار نمى‌رود و نگهدارى و سرپرستى در ذات، به پدر مربوط نمى‌شود، تا کسى بگويد هر کس آن را انجام داد حق مزد دارد.) [۱۸۴]
فقه الامام الصادق(علیه السلام)، ج۵، ص۳۱۵.
مشهور فقيهان اهل سنت هم، بر اين باورند که کسى حق مزد بر نگهدارى ندارد. اما در مورد هزينه‌هاى جنبى، مانند پختن غذا، شستن لباس و… بر اين باورند که حق مزد وجود دارد [۱۸۵]
الفقه الاسلامى وادلته، ج۷، ص۷۳۴ ـ ۷۳۵.
و بايد مزد کسانى که کارى انجام داده‌ا‌ند و مى‌دهند، پرداخت شود.مهم در اين مسأله، اين است که آيا نگهدارى، از نفقه به شمار مى‌رود، يا خير؟ اگر بپذيريم که عرف نگهدارى را هم مانند شيردادن، از نفقه به شمار مى‌آورد، و يا به تنقيح مناط، بگوييم: نگهدارى، هم، مانند شيردادن است. گرفتن مزد، مانعى نخواهد داشت. وگرنه، با اين نگرش که نگهدارى حقى است درخور از بين بردن، نمى‌توان ثابت کرد که گرفتن مزد، اشکالى ندارد، چون درخور از بين بردن اين حق، با سزاوار نبودن مزد گرفتن، قابل جمع است. ۱۳ - روابط اجتماعى کودکدر مدت نگهدارى با توجه به فلسفه آن، حفظ روابط اجتماعى کودک، بايد در نظر باشد. سرپرست و نگهدارنده او حق ندارد کودک را از ملاقات با پدر يا مادر و يا حتى ساير خويشاوندان بازدارد. البته فقها در اين زمينه، بيش تر ملاقات با مادر يا پدر را مطرح کرده‌ا‌ند. صاحب جواهربه روشنى، اشاره مى‌کند: (کودک در اختيار هر يک از پدر و مادر باشد، نمى‌توان ديگرى را از ملاقات با او، بازداشت.) در قانون مدنى ايران ماده ۱۱۷۴ حق ملاقات تأييد شده است و برابر ماده ۹۸ قانون تعزيرات مصوب ۱۳۶۲، اگر کسى که کودک به او سپرده شده است، هنگام مراجعه افرادى که حق ملاقات دارند، از دادن کودک سرباز زند، افزون بر اين که حق سرپرستى از او سلب مى‌شود، به مجازات شلاق تا ۷۴ ضربه محکوم مى‌گردد. به تنقيح مناط مى‌توان گفت: با توجه به فلسفه سرپرستى و نگهدارى، حق ملاقات منحصر به پدر و مادر هم نيست؛ از اين روى اگر از نظر تربيتى، ملاقات با ساير بستگان هم براى کودک مفيد بوده باشد، نمى‌توان او را از ملاقات با آنان، باز داشت. برابر ماده ۱۲ قانون حمايت از خانواده، هم، اين حق در صورت فوت پدر و مادر به ساير افراد داده مى‌شود، البته با تشخيص دادگاه. بنابراين، بايد توجه داشت که کودک در دوران سرپرستى و نگهدارى، در زندان نيست، بلکه تنها حق نگهدارى او به ديگرى سپرده شده است و بايد به طور متعارف با او رفتار کرد. فقها، در مورد چگونگى ملاقات و مدت آن هم سخنانى دارند که نيازى به ذکر آنها نيست به طور طبيعى شرايط زمان و مکان در اين گونه امور تعيين کننده است. فقها، در روابط اجتماعى، بيش تر بر حرام بودن قطع رحم تکيه کرده‌ا‌ندکه با توجه به فايده تربيتى ديدارها، منطقى به نظر مى‌رسد. ۱۴ - پايان دوره نگهدارى و سرپرستىبنابر قول مشهور، دوران نگهدارى و سرپرستى (حضانت)، با بلوغ و رشد به پايان مى‌رسد و کودک، پس از بلوغ، اختيار دارد تا سرپرست زندگى خود را برگزيند. زيرا نگهدارى و سرپرستى، به خاطر ناتوانى کودک در نگهدارى خودش بوده است و اصل، ولايت نداشتن اشخاص بر يکديگر است و پس از بلوغ و رشد، چنين چيزى مطرح نيست. فقهاى اهل سنت، در اين زمينه اتفاق نظر ندارند: هفت سال، سن تمييز، سن حیض در دختر، سن بلوغ، ازدواج و… گفته‌ا‌ند. [۱۹۰]
الفقه على المذاهب الاربعه، ج۴، ص۵۹۸ ـ ۵۹۹.
بعضى از نويسندگان [۱۹۱]
حقوق مدنى، ج۲، ص۱۵۱ ـ ۱۵۲.
به پيروى از جامعه شناسان پيرو مکتب لوپلى، در اين مورد که پايان دوره نگهدارى و سرپرستى بلوغ باشد، ابراز ترديد کرده‌ا‌ند و با ذکر مثالهايى، مبنى بر اين که کودک بويژه در زمان حاضر، با رسيدن به بلوغ از نگهدارى و سرپرستى بى نياز نمى‌شود، کوشيده‌ا‌ند مدت دوره نگهدارى را در اختيار مراجع قضایی بگذارند.پاسخ: نخست آن که: پايان دوره نگهدارى و سرپرستى، به معناى رها کردن کودک نيست، بلکه به اين معناست که کودک، گزينش گراست؛ يعنى مى‌تواند تصميم بگيرد، با چه کسى زندگى کند؟ دو ديگر: فقها در اين مورد، افزون بر قيد بلوغ، قيد رشيد بودن را هم، يادآور شده‌ا‌ند، مانند ازدواج که نياز به رشد دارد. بنابراين، اگر کودکى، پس از بلوغ رشيد نباشد، اين حکم، وى را در بر نخواهد گرفت. از اين روى پايان مدت نگهدارى و سرپرستى، بلوغ و رشد است. ۱۵ - پانویس۱۶ - منبع• برگرفته از مقاله حق سرپرستی و نگهداری کودک حضانت - مجله فقه -دفتر تبلیغات اسلامی - شماره ۱۵. • ساعدی، محمد، (مدرس حوزه و پژوهشگر)، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی. |